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中國是全球最大的出境旅游市場，春節、十一等假期更是出境游的高峰。以往只是出現在新聞上的國外政局動蕩、恐怖襲擊、重大疫情、自然災害等突發事件，如今越來越頻繁地影響著國人的出境旅游計劃。一旦出境旅游目的地發生突發事件，很多本來打算出境游的游客會取消出行安排，已經預訂出行的會考慮取消行程，在行程中的會想提前返程，由此產生的費用返還和賠償糾紛也就接踵而至。

可見，伴隨大眾化出境旅游的到來，境外旅游目的地安全問題已經與普通游客出行緊密相連，出境旅游相關的糾紛不再是“茶余飯后”的談資，而已經成為一個法律專業領域。這其中分歧點是出境游合同變更(解除)是不可抗力還是單方違約。筆者梳理發現，在同一家電商，同樣因為境外安全因素取消合同，但費用退還標準并不一致。那么，該如何認定出境游不可抗力?

案由

案例一：目的地發生恐怖襲擊，電商取消行程

游客甲某2015年11月11日在A電商預訂了2016年1月21日赴亞歐中東12日游。A電商于2016年1月14日電話通知甲某，因行程中的某地發生恐怖襲擊，考慮到游客安全，希望游客退團。游客甲某和家人商量后回復A電商，決定按原計劃出行，不同意退團，但是，此后A電商平臺強制取消了該行程，提出愿意全額退還旅游費用，但不提違約金問題。

游客甲某訴稱：外交、旅游等部門并沒有發布“建議”或是暫停游客前往旅游目的地的信息，民航部門也沒有暫停國內飛往該目的地的航班，A電商自行決定取消該行程是單方違約行為。根據合同補充違約條款：行程前7日至1日取消行程的，A電商應退還全額旅游費用，支付旅游費用總額10%的違約金。

A電商辯稱：在恐怖襲擊的影響下，游客在旅游目的地失去安全感。基于游客安全考慮，眾多旅行社紛紛下架或取消行程，我們也做出相關預案予以跟進。

案例二：目的地發生重大疫情，游客要求退團

游客乙某一家于2015年5月10日在A電商預訂了6月16日赴北亞出境6日自由行。因行程中的某地突發疫情，游客乙某于5月27日與A電商協商退團或者延期出行。A電商不同意延期，并回復游客退團要承擔機票全額損失，可以退還住宿等其他費用。

游客乙某訴稱：目的地疫情已經達到警戒狀態，已構成不可抗力，為什么還要游客承擔所有損失?

A電商辯稱：世界衛生組織、外交、旅游、衛生等主管部門并未針對此疫情發布旅行或者貿易限制措施，并非不可抗力因素，因而拒絕全額賠付。若堅持退團，按照已經簽訂的合同，機票不能退改簽、簽證費用也已產生，游客要承擔全額損失。分析

本案的焦點是外交、旅游、衛生等部門發布的出行“提示”、“提醒”，是否是不可抗力的認定依據；旅游電商企業和旅游者能不能以“安全為由”取消行程，取消行程后應如何劃分責任。

一、校正“只要是不可抗力，合同就一切清零”的誤解。一些旅游者、旅游電商包括輿論多認為，一旦認定了不可抗力，合同就解除了，游客就可以要求將所有參團費用“一股腦兒”退還，旅游電商只要退還游客全額旅游費用就可“萬事大吉”。這種誤解后續都出現了一些旅游投訴糾紛，并且雙方往往會將糾紛得不到解決的原因歸責于相關主管部門不作為，不理解為什么不發“一紙文件”認定突發事件是不可抗力。

那么，法律是怎么規定的?《合同法》第一百一十七條第一款規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任?！逼湟际牵阂虿豢煽沽Σ荒苈男泻贤?，并非概括性免除全部責任，而應根據不可抗力的影響范圍和區域，部分或者全部免除責任。第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明?！?/p>

因不可抗力造成合同不能履行的，當事人需履行三項義務：第一、應及時將不可抗力發生的相關信息通知對方，以便讓對方有時間采取措施避免或者減少損失，否則因此增加的費用由該當事人承擔。第二、應及時采取必要的措施，停止或協商減免向地接社或者履行輔助人支付費用，造成旅游者滯留應當采取相應的安置措施，減少不可抗力對合同的影響。第三、應在合理期限內向對方提供不可抗力發生的證明材料，用來證明不可抗力發生的時間、地點、程度等情況造成合同不能履行。

二、解除合同法律后果的差別。《旅游法》第六十三條第一款規定：“旅行社招徠旅游者組團旅游，因未達到約定人數不能出團的，組團社可以解除合同?！蓖瑮l第三款規定：“因未達到約定的成團人數解除合同的，組團社應當向旅游者退還已收取的全部費用?！钡诹鍡l規定：“旅游行程結束前，旅游者解除合同的，組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。”第六十七條規定：“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件，影響旅游行程的，按照下列情形處理：(一)合同不能繼續履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社經向旅游者做出說明，可以在合理范圍內變更合同;旅游者不同意變更的，可以解除合同。(二)合同解除的，組團社應當在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用后，將余款退還旅游者;合同變更的，因此增加的費用由旅游者承擔，減少的費用退還旅游者。”其要旨有三：第一、原則上，單方解除合同是違約行為，提出解除合同一方承擔違約責任。第二、出現成團人數不足、不可抗力等法定解除事項，旅游者和旅游電商享有合同解除權，雙方均無需對此承擔違約責任。第三、費用劃分上，通常情形旅游企業違約取消合同，旅游企業應退還費用并承擔違約責任;旅游者違約取消合同，旅游企業應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者。發生不可抗力，旅游電商應扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用后，將余款退還旅游者。

綜上所述，雖然旅游者取消合同違約和不可抗力取消合同免責的法律性質認定不一，但費用退還標準并沒有顯著差別，都是要將已發生的費用扣除。區別在于，非因成團人數不足、不可抗力等法定事項，旅游電商解除合同要多承擔一個“違約責任”。

三、應對不可抗力的法律規定、司法實踐以及域外經驗。《民法通則》第一百五十三條和《合同法》第一百一十七條第二款將不可抗力定義為“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！辈豢深A見是指事件的發生不以人的意志為轉移，雙方當事人都無過失、疏忽或故意且不能預見;不能避免是指采取任何措施都無法避免;不能克服是指對該事件的后果無法加以克服。上述條款只是概括性規定了不可抗力的內涵范疇，即合同雙方不能預見、已盡合理注意義務仍不能避免的事件，實踐中直接套用的可能性不高。這也增加了管理部門出具“一紙證明”的難度，造成司法實踐認定不可抗力的案例標準不一。

從香港經驗來看，其對恐怖襲擊發布的黃色旅游警示(目的地對游客有威脅跡象)，采取的措施是不強制取消已報名的旅行團，已在途的旅行團需要注意調整行程；其對公共疫情發布的紅色旅游警示(目的地對游客有明顯威脅)，采取的措施是“非必要暫時不要到目的地旅游”，旅游業議會可能取消一段時期的旅游團；其對內戰發布的黑色旅游警示，采取的措施是要求游客“不應前往當地”。

以世界衛生組織經驗為例，其呼吁游客不要前往出現埃博拉疫情的國家，但其強調不應對國際旅游或貿易發布全面禁令。

上述情形表明，對不可抗力的法律認定不僅涉及公共人身衛生安全，也會是一個政治外交經濟問題，從而決定了該項工作任務的復雜性。從我國有關管理部門發布的“提示”、“提醒”、“緊急提醒”來看，包括“注意安全”、“謹慎前往”、“避免前往”等表述，雖然未就風險的性質做出定性，但已經具有明顯的“一般嚴重緊急”層次區分，對糾紛處理和司法實踐認定不可抗力具有很強的指導意義，為建立出境旅游警示制度提供了可能。

四、旅游電商如何做好“不可抗力”證明功課。根據我國法律規定和法律實踐，旅游電商要證明不可抗力，減少經營損失，必須做好幾方面功課：第一、合同不能繼續履行的，旅游電商可以解除合同，并有責任提供載明包含不可抗力條款的旅游合同，提供有關旅游目的地突發事件新聞報道和相關國家政府部門公布的警示信息以及不可抗力發生后及時通知對方的書面證明，提供不可抗力事件發生后盡量避免或減少對方損失的證明等。如果雙方達成解除合同的意思表示，應當在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費用后，將余款退還旅游者。第二、合同不能完全履行的，旅游電商應向旅游者做出說明，提供在合理范圍內變更合同的方案，如因變更游覽景點、調整行程、縮短行程等，增加的費用由旅游者承擔，減少的費用退還旅游者。

結論和啟示

一、處理。回到前文案例，恐怖襲擊和嚴重疫情的突然降臨，導致甲某和乙某等旅游者取消行程，這是客觀事實。A電商因恐怖襲擊取消行程，應基于相關部門做出出行提示的“避免前往”以上等級以及履行通知協商義務之后方可決定合同解除或變更行程。否則，就應按照法律規定和合同條款承擔違約責任。游客乙某因嚴重疫情取消行程，同樣要遵守上述規則。否則就是游客乙某違約，但在賠償方式上，A電商可以按照法律和合同規定扣除必要的費用后，將余款退還游客乙某。

二、應準確認識不可抗力的法律設計。旅游合同要最大限度維持權利義務關系，實現鼓勵交易的目的。全社會應樹立出境旅游風險意識，游客要理性維權，依法維護自身權益，風險不等于不可抗力，不可抗力不等于合同履行全部清零，免除所有責任后果。應嚴格限制雙方將普通的違約行為往不可抗力上靠，逃避承擔責任的利益驅動，維護旅游合同交易秩序。

三、應探索建立出境旅游警示制度。警示制度要基于風險程度、持續時間、波及區域等判斷，明確“謹慎前往”、“避免前往”甚至“不能前往”發布的程序和性質，確保不可抗力的證明效力，為化解旅游糾紛提供執行依據。

四、經營要靈活，企業管理要嚴格。對于電商企業來說，經營要靈活取決于市場需求的變化，取決于同行應對的變化，更取決于社會責任的擔負。法律是剛性的，對不可抗力的認定存在旅游者的不理解和法律界定的難點盲區。但在事態已成為社會性糾紛事件、境外企業有國際慣例可循的情形下，旅游電商企業還在設法實現利潤最大化，把能爭取退改簽的機票規定為一概不予取消、多羅列不可退還的必要費用，都是漠視社會責任的短視行為。

企業管理要嚴格首要的要求就是不可抗力執行標準要一致，不能因人而異。在管理上應建立兩項制度：

一是不可抗力信息披露。發生突發事件，企業應統一公開不可抗力的認定和退賠標準，及時告知游客相關政府部門公布的警示信息以及擬采取的補救措施，避免因信息不對稱造成老糾紛未解決，新糾紛又源源不斷涌來的困境。

二是主動減輕旅游者的損失。能退還旅游者的必要費用，旅游電商要主動與航空、住宿、景區等履行輔助人聯系，幫助游客爭取。在旅游者解除合同退還必要費用和企業解除合同承擔違約責任之間，不能以不可抗力免除自身責任，不能在條款設定上顯著減少自身違約責任，加重旅游者的責任。

*本文作者單位：國家旅游局質監所