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隨著中國旅游產業的迅猛發展，越來越多的境外資本開始流入境內旅游市場，根據《國家旅游局關于2014 年度全國旅行社統計調查情況的公報》顯示，2014 年度全國外商投資旅行社旅游業務營業收入32.65 億元，同比增長14.52 %，旅游業務利潤2.44 億元，同比增長16.75 %。

實踐中，可能存在外商投資者為規避政府審批，通過與境內企業或個人簽訂股權代持協議，以隱名股東身份投資旅行社的情形。對于代持協議的效力如何認定、外商的股東資格如何確認等問題，本文將予以分析。

一、代持協議沒有合同無效的法定情形，應當認定有效。

股權代持是指實際出資人( 又稱隱名股東) 向有限責任公司或股份有限公司出資，但不以自己的名義作為該公司的股東，而是委托他人( 又稱顯名股東) 作為公司章程、出資證明書、工商登記等法律文件記載的股東。顯名股東雖沒有實際出資，但作為以上法律文件登記記載的股東，享有股東權利、履行股東義務。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（下稱公司法規定三）第二十四條之規定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人

為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議Case Analysis86 案例分析的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

《合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

簡單來說，只要外商投資者與境內企業或個人簽訂的股權代持協議沒有上述合同無效的法定情形，那就應當認定為有效。

二、即使外商投資旅行社未經審批，但代持協議仍應有效。

《旅行社條例》規定，設立外商投資旅行社，由投資者向國務院旅游行政主管部門提出申請。該規定對外商投資旅行社限定了條件，即外商投資者在中國大陸設立旅行社須經旅游行政主管部門的審批。

那么問題來了，外商投資者通過境內企業或個人持有旅行社的股權，規避了行政審批的程序，是否違反了法律、Case Analysis案例分析87行政法規的強制性規定呢？該協議還是否有效呢？這個問題可以從以下三方面來回答：

第一, 法律、行政法規沒有明令禁止，則不應當歸于無效。《合同法》規定的“強制性規定”是指效力性強制性規定，即法律、行政法規明確規定違反某項規定，將導致合同無效或不成立。雖然《旅行社條例》要求外商投資旅行社需要經過政府審批，但該規定并不屬于效力性強制性規定，而是管理性強制性規定，所以不經過審批并不必然導致代持協議無效。

以公務員能否經商為例，《公務員法》第五十三條規定，公務員必須遵守紀律，不得有從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務的行為。所以，有人認為，公務員通過他人代持某公司的股份，這種代持行為是無效的，因為該公務員參與營利性活動違反上述法律規定了。也有人認為，禁止公務員從事經營活動的規定屬于對合同主體的限制，不屬于效力性規定，所以并不當然無效。目前，法院在審理類似糾紛時，也比較傾向于第二種觀點。比如在北京問日科技有限公司與高某股東資格確認糾紛一案中，北京市第一中級人民法院就認為“公務員法中的相關規定屬管理性規范，并非效力性規范，若高某違反上述法律規定，可按公務員法的相關規定承擔相應的法律責任，但并不導致本案的持股協議書無效”。

第二, 國家并不限制或禁止外商投資旅行社。根據國家發改委和商務部聯合發布的《外商投資產業指導目錄（2015年修訂）》，旅行社不屬于限制或禁止外商投資的產業，因此，代持協議并不違反相關強制性規定。第三, 僅以未經審批為由主張無效，法院不予支持。根據《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（下稱外商投資企業糾紛規定）第十五條之規定，合同約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，不具有法律、行政法規規定的無效情形的，人民法院應認定該合同有效。一方當事人僅以未經外商投資企業審批機關批準為由主張該合同無效或者未生效的，人民法院不予支持。

綜上，盡管外商投資者通過股權代持協議間接投資旅行社，規避了旅游行政主管部門的審批，但只要不具有合同無效的法定情形，不違反法律、行政法規的強制性規定，那就應當認定代持協議是有效的。

三、外商投資收益能支持，但股東身份難確認。

公司法規定（三）規定，實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。外商投資企業糾紛規定也規定，實際投資者請求外商投資企業名義股東依據雙方約定履行相應義務的，人民法院應予支持。雙方未約定利益分配，實際投資者請求外商投資企業名義股東向其交付從外商投資企業獲得的收益的，人民法院應予支持。所以，外商投資者雖為隱名股東，不直接參與公司的利潤分配，但可以根據代持協議的約定來獲取自己的投資收益。

關于外商股東資格的確認，公司法規定（三）規定：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。而外商投資企業糾紛規定比上述規定更為嚴格：當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業中的股東身份或者請求變更外商投資企業股東的，人民法院不予支持。同時具備以下條件的除外：

（一）實際投資者已經實際投資；

（二）名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份；

（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實際投資者

變更為股東征得了外商投資企業審批機關的同意。實踐中，上述條件對于作為實際出資人的外商來說是很難同時滿足的。因此，如果委托境內企業或個人持股的外商希望能取得股東資格，即便通過訴訟手段也很難實現目的，這也是外商采取股權代持的方式在中國大陸設立旅行社的重要風險之一。

此外，外商還可能面臨顯名股東未經其同意擅自處分股權、濫用股東權利等風險。對內來說，顯名股東應當是受制于隱名股東的，其一切法律行為應當向隱名股東匯報并在作出重大處分決定時必須事先獲得隱名股東的同意。但對外來說，別人并不知曉該部分股權的真實所有，只依據公示的法律文件來認定。因此，當顯名股東為謀取利益而故意擅自轉讓、質押這部分股權或濫用股東參與重大決策、選擇管理者的權利時，外商作為實際出資人的利益會很難得到保障。

其實，國家旅游局在2014 年就已將“外商投資旅行社業務許可”下放至省級人民政府旅游行政主管部門了，而且改為后置審批，說明政府通過調整審批權限以歡迎更多的境外資本進入中國的旅游市場。所以，律師建議，外商投資者應盡量不要通過代持協議的方式在中國大陸設立旅行社，而是依法向旅游行政主管部門申請許可審批，避免因股權代持帶來的法律風險。

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